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fls.

PROCESSO Nº TST-RR-389300-56.2006.5.09.0892 - FASE ATUAL: E-ED

PROCESSO Nº TST-RR-389300-56.2006.5.09.0892 - FASE ATUAL: E-ED

A C Ó R D Ã O
(SDI-1)
GMMEA/mab  

EMBARGOS INTERPOSTOS PELOS RECLAMADOS. RECURSO DE REVISTA. CONTRARIEDADE À SÚMULA 422 DO TST. Acórdão embargado mediante o qual se erigiu o óbice da Súmula 422 do TST ao conhecimento do recurso de revista por não haver impugnação de um dos fundamentos adotados na decisão recorrida, qual seja, ausência de prova quanto ao caráter definitivo da transferência. O Tribunal Regional, após análise de fatos incontroversos, atribuiu natureza transitória às transferências do reclamante. No recurso de revista, os reclamados, de fato, não se detiveram sobre a questão do ônus da prova. As razões de recurso voltam-se exclusivamente para a caracterização da transferência definitiva frente a esses mesmos fatos incontroversos expressamente registrados no acórdão regional, especialmente o de que o autor permaneceu por mais de seis anos na nova localidade até a extinção do contrato de trabalho. Não se divisa ausência de fundamentação do recurso de revista, e, por conseguinte, restou mal aplicada a Súmula 422 do TST à espécie, pois o acórdão embargado contraria os seus termos. Com efeito, registrados os fatos suficientes à solução da controvérsia, os embargantes informaram os fundamentos de fato e de direito exigidos pelo art. 514, II, do CPC e pela Súmula 422 do TST, autorizando, dessa forma, a análise do recurso de revista pela Turma, no particular. O conhecimento de embargos por contrariedade à Súmula 422 do TST encontra amparo na jurisprudência desta Subseção, conforme precedentes. Embargos de que se conhece e a que se dá provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Embargos de Declaração em Recurso de Revista n° TST-E-ED-RR-389300-56.2006.5.09.0892, em que é Embargante ITAÚ UNIBANCO S.A. E OUTRO e EDSON KAZUO KARASAWA e Embargado(a) OS MESMOS.

A Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, em acórdão da lavra da Exma. Srª. Ministra Kátia Magalhães Arruda, não conheceu dos recursos de revista interpostos pelo reclamante e pelos reclamados, decisão mantida quando do julgamento dos Embargos de Declaração (fls. 1241/1287 e 1376/1383).
Os Reclamados interpõem Embargos (fls. 1387/1391).
O Reclamante interpõe Embargos (fls. 1394/1399).
Foram apresentadas impugnações aos Embargos (fls. 1404/1406 e 1407/1410).
É o relatório.

V O T O

I - EMBARGOS INTERPOSTOS PELOS RECLAMADOS

1. CONHECIMENTO

1.1 – ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. ÔNUS DA PROVA. SÚMULA 422 DO TST

O TRT da 9ª Região negou provimento ao recurso ordinário interposto pelos reclamados, mantendo a sentença pela qual se deferiu o pedido de pagamento do adicional de transferência, no importe de vinte e cinco por cento sobre o salário básico, sob os seguintes fundamentos:

"Preliminarmente, oportuno esclarecer que não incide a prescrição total em relação ao pedido de pagamento de adicional de transferência porque  a  demanda  envolve  pretensão  de  caráter sucessivo e o direito à parcela está assegurado por preceito de lei (CLT, art. 469,  § 3º). Nesse sentido, converge a jurisprudência do C. TST, sedimentada na Súmula nº 294, incidindo, no caso, apenas a prescrição quinquenal.
Quanto à alegação de inépcia. Esta não deve prosperar. Não há incompatibilidade entre o pedido de pagamento do adicional de transferência e aquele relativo ao salário utilidade-habitação, porquanto possuem causa de pedir completamente distintas, sendo possível, em tese, o deferimento de ambos sem que haja contradição na decisão.
No mais, é incontroverso que o Reclamante foi admitido em 01/04/1982 para trabalhar em Quitandinha/PR, sendo transferido para Agudos do Sul/PR em fevereiro de 1990, para Piên/PR em agosto de 1995 e para Rio Negro em abril de 1997, onde permaneceu até a rescisão contratual, em 23/09/2003. 
Estabelecidos tais contornos fáticos, é fundamental distinguirmos a transferência lícita da ilegal, pois há uma confusão feita por parte da doutrina e jurisprudência sobre o assunto, havendo a necessidade de discorrermos sobre essas duas possibilidades.
O caput do artigo 469 da CLT é a regra básica sobre a inalterabilidade territorial do contrato de trabalho. Proíbe-se a transferência sem a concordância do empregado. Já o § 1º desse dispositivo legal estabelece as exceções ao caput, para aqueles empregados que exercem cargos de confiança e aqueles cujos contratos de trabalho tenham como condição implícita ou explícita a transferência, quando esta decorrer de real necessidade de serviço. Também é lícita a transferência quando ocorrer a extinção do estabelecimento. Nessas condições a transferência é legal, assegurada pelas exceções dos parágrafos do artigo 469 da CLT. Todavia, a transferência lícita não retira o direito do empregado ao adicional respectivo, apenas a alteração territorial do contrato de trabalho passa a ser legítima, sendo obrigatório o pagamento suplementar do parágrafo terceiro do artigo 469 da CLT. Interpretação contrária levaria a conclusão absurda de que o adicional de transferência somente é devido em transferências ilícitas, passando a ser visto como penalidade, quando na verdade é um direito.
O adicional de transferência deve atender à sua destinação legal de contrabalançar os transtornos com a mudança de local de trabalho e com os prejuízos notórios que as transferências ocasionam. Tanto na transferência lícita quanto na ilícita, os transtornos e prejuízos diretos e indiretos ocorrem, sendo equacionados, ainda que em parte, pelo adicional de transferência.
O argumento da definitividade não é aceitável, por duplo fundamento: primeiro porque os Reclamados não comprovaram a definitividade das transferências e, segundo, porque o caráter definitivo da transferência não retira do empregado o direito ao adicional respectivo.
Quanto ao primeiro fundamento, frise-se que, por se tratar de fato impeditivo ao direito postulado, o ônus da prova incumbe ao Reclamado, nos termos dos artigos 818 da CLT e 333, inciso II, do CPC, do qual não se desvencilhou a contento. Ao contrário do que pretendem fazer crer os Reclamados, o Reclamante em nenhum momento confessou que as transferências foram definitivas, razão pela qual não cabe falar em violação aos arts. 348, 349, 350 e 400, I, do CPC. De outro lado, o simples fato de o Reclamante continuar residindo em Rio Negro até a rescisão contratual, por si só, não revela o caráter definitivo da transferência, pois outras podem ter ocorrido se o contrato de trabalho fosse mantido. Veja-se que o Reclamante voltou a fixar residência na cidade de origem após a rescisão contratual (petição inicial, fl. 2), o que reforça o caráter provisório da transferência. Ademais, constitui fato público e notório a prática adotada pelos Bancos pertinente a constante alteração do local de trabalho de seus empregados, independentemente do cargo ocupado. Com efeito, seus empregados são constrangidos, rotineiramente, a mudar seu local de trabalho, com todos os transtornos a tanto decorrentes, razão pela qual é inafastável seu direito à compensação financeira fixada em lei, que tem por objetivo, consoante supra se afirmou, justamente minimizar o desconforto gerado por alteração contratual a exemplo daquelas ora em análise.
De qualquer forma, ressalte-se que a definitividade da transferência não retira do empregado o direito ao adicional respectivo. A expressão ‘enquanto durar essa situação’, contida no § 3.º do art. 469 da CLT, não significa que a transferência definitiva suprime o direito ao adicional de transferência, mas apenas demonstra que este é devido enquanto o empregado permanecer em local diverso da contratação (...)." (fls. 994/995)

A Quinta Turma do TST não conheceu do recurso de revista interposto pelos reclamados, sob os seguintes fundamentos:
 
"O TRT decidiu a matéria assentando dois fundamentos autônomos: a) os reclamados teriam o ônus de provar a definitividade da última transferência para Rio Negro, encargo do qual não se desincumbiram (questão processual antecedente);  b) o adicional seria devido mesmo no caso de se concluir que a transferência fosse definitiva (questão de fundo).
À parte o acerto ou desacerto da decisão recorrida, subsiste que os demandados simplesmente não apresentaram nenhuma impugnação ao primeiro fundamento autônomo, relativo à distribuição do ônus da prova (questão processual antecedente).
Com efeito, as razões recursais tratam apenas do segundo fundamento autônomo, o que não se admite, nos termos da Súmula nº 422 do TST. 
Estando a decisão recorrida assentada em dois fundamentos autônomos, é necessário que os recorrentes impugnem todos eles.
Em reforço de argumentação, cita-se a Súmula nº 283 do STF, aplicável ao recurso extraordinário, cuja natureza jurídica é a mesma do recurso de revista:
‘É INADMISSÍVEL O RECURSO EXTRAORDINÁRIO, QUANDO A DECISÃO RECORRIDA ASSENTA EM MAIS DE UM FUNDAMENTO SUFICIENTE E O RECURSO NÃO ABRANGE TODOS ELES.’

Nesse contexto, inviável o conhecimento com base na fundamentação jurídica invocada pelos recorrentes (art. 469, § 3º, da CLT; OJ nº 113 da SBDI-1 do TST; arestos).
Não conheço." (fls. 1255/1256)

Em Embargos de Declaração, a Quinta Turma acrescentou:

"No entanto, embora seja relevante a argumentação dos reclamados a respeito da distribuição do ônus da prova, subsiste que deveria ter sido apresentada no recurso de revista, e não de maneira inovatória, apenas nos embargos de declaração, o que não se admite.
Tendo a Corte regional assentado no acórdão recorrido o fundamento autônomo relacionado à distribuição do ônus da prova, era necessário que os recorrentes impugnassem esse aspecto no recurso de revista, de modo a demonstrar por que a conclusão jurídica do TRT não se sustentaria. 
Com efeito, de nada adianta fazer isso somente nos embargos de declaração, pois, nesse caso, fica configurado o óbice da preclusão.
Assim, quanto ao tema, foi corretamente aplicada a Súmula nº 422 do TST, a qual se refere a pressuposto extrínseco de admissibilidade." (fls. 1378)

Nas razões de Embargos, os Reclamados insurgem-se contra o não conhecimento do recurso de revista no tópico de adicional de transferência. Alegam que, diante do registro no acórdão regional de que a última transferência do reclamante perdurou até a rescisão do contrato de trabalho, após mais de seis anos da transferência, desvencilharam-se do ônus da prova quanto ao caráter definitivo da transferência a afastar o direito ao adicional respectivo. Entendem, assim, contrariada a Súmula 422 do TST, por má-aplicação, e contrariada a OJ 113 da SbDI-1 do TST. Transcrevem arestos para o cotejo de teses. 
Como se recorda, a Turma afirmou que o Regional erigiu dois fundamentos para afastar o caráter definitivo das transferências do reclamante: o primeiro, no sentido de não haverem os reclamados demonstrado o fato impeditivo do direito do reclamante; e o segundo, porque ainda que caracterizada a transferência definitiva, o adicional seria devido por força do art. 469, § 3º, da CLT. 
Ao julgar o recurso de revista, considerou-o desfundamentado, à luz da Súmula 422 do TST, porquanto "os demandados simplesmente não apresentaram nenhuma impugnação ao primeiro fundamento autônomo, relativo à distribuição do ônus da prova (questão processual antecedente)."
Não se revelam específicos os arestos paradigmas de fls. 1388/1390, que ora tratam de apreciar o atributo da transferência, matéria sobre a qual a Turma não emitiu tese de mérito, ora tratam de análise de despachos impugnados por Agravo de Instrumento. 
Resta analisar a contrariedade à Súmula 422 do TST e à OJ 113 da SbDI-1 do TST. 
Cumpre perquirir da efetiva impugnação dos fundamentos adotados pelo Regional conforme exigido pela Súmula 422 do TST.
A Súmula 422 do TST preconiza que "não se conhece do recurso para o TST, pela ausência do requisito de admissibilidade inscrito no art. 514, II, do CPC, quando as razões do recorrente não impugnam os fundamentos da decisão recorrida, nos termos em que fora proposta."
Aludida Súmula, fruto da conversão da OJ 90 da SbDI-2, consagrada, portanto, em julgamentos de recursos ordinários similares à apelação, visa a evitar a apreciação no mérito de recursos que não sigam o princípio da dialeticidade, o qual informa constituir ônus do recorrente declinar o porquê do pedido de reexame da decisão, a fim de possibilitar a parte contrária a apresentação de contrarrazões em respeito ao contraditório.
Na espécie, o Regional registrou o quadro fático de que "é incontroverso que o Reclamante foi admitido em 01/04/1982 para trabalhar em Quitandinha/PR, sendo transferido para Agudos do Sul/PR em fevereiro de 1990, para Piên/PR em agosto de 1995 e para Rio Negro em abril de 1997, onde permaneceu até a rescisão contratual, em 23/09/2003.". A partir daí, esclareceu que "o simples fato de o Reclamante continuar residindo em Rio Negro até a rescisão contratual, por si só, não revela o caráter definitivo da transferência, pois outras podem ter ocorrido se o contrato de trabalho fosse mantido. Veja-se que o Reclamante voltou a fixar residência na cidade de origem após a rescisão contratual (petição inicial, fl. 2), o que reforça o caráter provisório da transferência."
Como visto, o Regional, ao final, após análise de fatos incontroversos, atribuiu natureza transitória à transferência do reclamante.
No Recurso de Revista, os Reclamados, de fato, não se detiveram no aspecto do ônus da prova. As razões de recurso voltam-se exclusivamente para a caracterização da transferência definitiva frente a estes mesmos fatos incontroversos expressamente registrados pelo Regional, especificadamente, o de que o autor foi transferido permanecendo por mais de seis anos na nova localidade até a extinção do contrato de trabalho.
Neste quadro, não diviso ausência de fundamentação do recurso de revista, e, por conseguinte, reputo mal aplicada a Súmula 422 do TST à espécie, pois o acórdão embargado contraria seus termos.
Com efeito, registrados os fatos suficientes à solução da controvérsia, os embargantes informaram os fundamentos de fato e de direito exigidos pelo art. 514, II, do CPC, e pela Súmula 422 do TST, autorizando, desta forma, a análise do recurso de revista pela Turma, no particular. 
O conhecimento de embargos pela contrariedade à Súmula 422 do TST encontra amparo na jurisprudência desta Subseção conforme se verifica:

EMBARGOS EM EMBARGOS DECLARATÓRIO EM AGRAVO DE INTRUMENTO - APLICAÇÃO SÚMULA Nº 422 DESTA CORTE COMO ÓBICE AO CONHECIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMNETO EM RECURSO DE REVISTA. Efetivamente se visualiza a má aplicação da Súmula nº 422 do TST pela Turma na decisão embargada. O embargante, ao interpor agravo de instrumento, impugnou aspectos que constaram da decisão de admissibilidade agravada, não justificando a aplicação da indigitada Súmula como óbice ao seu conhecimento.
Recurso de embargos conhecidos e providos.
Processo: E-ED-AIRR - 202340-96.2007.5.04.0018 Data de Julgamento: 05/12/2013, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 21/03/2014. 

RECURSO DE EMBARGOS. AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO CONHECIDO POR DESFUNDAMENTADO. SÚMULA Nº 422 DO C. TST. Se o despacho denegatório de admissibilidade do recurso de revista foi pautado no exame dos pressupostos intrínsecos desse apelo, previstos no artigo 896 da CLT, notadamente quando ali refutadas as alegações de violação de preceitos de lei, à parte apenas resta a reprodução das razões expendidas no recurso de revista atinentes à tentativa de demonstrar ofensa literal àqueles dispositivos legais ditos vulnerados. (E-ED-AIRR-13940-40-2005-5-04-0351 - Redator Ministro Lelio Bentes Corrêa). Recurso de embargos conhecido e provido.
Processo: E-ED-AIRR - 131600-55.2008.5.15.0121 Data de Julgamento: 13/06/2013, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 07/03/2014. 

RECURSO DE EMBARGOS. AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPUGNAÇÃO AOS FUNDAMENTOS DO DESPACHO DENEGATÓRIO DO RECURSO DE REVISTA. SÚMULA Nº 422 DO C. TST. MÁ-APLICAÇÃO. A Súmula 422 do c. TST apenas dispõe a necessidade da impugnação da decisão, não exigindo que sejam enfrentados, um a um, todos os fundamentos do r. despacho denegatório. Assim, caracterizada a insurgência da parte em relação aos fundamentos adotados pela decisão agravada, ainda que de forma parcial, tem-se por cumprido, nos termos do art. 514, II, do CPC, a necessidade de impugnação da decisão agravada. No caso, incumbe ao julgador, diante da impugnação trazida no agravo de instrumento, proceder ao exame da admissibilidade do apelo, nos tópicos em que delineada a insurgência pela agravante. Recurso de embargos conhecido e provido.
Processo: E-AIRR - 209000-02.2006.5.15.0062 Data de Julgamento: 07/11/2013, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 14/11/2013. 

RECURSOS DE EMBARGOS PEDIDO PELA LEI 11496/2007. MULTIBRÁS S.A.. PRESCRIÇÃO. SUPRESSÃO DOS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS AOS INTEGRANTES DO CLUBE DOS VETERANOS. RECONHECIMENTO DE MÁ APLICAÇÃO DA SÚMULA 422 DO TST PELA TURMA. Constatando-se que o Presidente do TRT, ao exercer o juízo de admissibilidade do recurso de revista da reclamada, manteve o entendimento do TRT de ser aplicável, no caso, a prescrição constante na legislação comum, prevista nos artigos 205, 206 e 2.028 do Código Civil de 2002, tem-se que a alegação de ofensa ao artigo 7º, XXIX, da CF, nas razões de agravo de instrumento, por si só, ataca os fundamentos da decisão denegatória do recurso de revista. Conclui-se, desse modo, que a Súmula 422 do TST foi mal aplicada pela Turma. Recurso de embargos conhecido e provido.
Processo: E-ED-AIRR - 6040-82.2006.5.12.0016 Data de Julgamento: 10/10/2013, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 18/10/2013. 

RECURSO DE EMBARGOS. LEGITIMIDADE ATIVA - SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL - SINDICATO - FÉRIAS-PRÊMIOS, QUINQUÊNIOS E ANUÊNIOS - APLICAÇÃO DA SÚMULA/TST Nº 422 PELA TURMA COMO ÓBICE AO CONHECIMENTO DO RECURSO DE REVISTA. O TRT declarou a ilegitimidade ativa do sindicato-autor para pleitear as parcelas férias-prêmios, quinquênios e anuênios, consubstanciado na tese jurídica de que o artigo 8º, inciso III, da Constituição Federal não assegurou a substituição processual irrestrita pelo sindicato, cujas hipóteses restringem-se àquelas autorizadas pela CLT. Fundamentou a sua decisão na Súmula/TST nº 310, vigente à época da prolação da decisão. Conforme se verifica das razões do recurso de revista, o sindicato-autor consignou expressamente que o referido artigo 8º, inciso III, da Carta Magna assegura a substituição processual ampla pelo sindicato, tratando-se de norma autoaplicável. Afirmou, ainda, que a substituição processual não é restrita às demandas que objetivam a satisfação de reajustes salariais resultantes de política salarial. Há, pois, no recurso de revista, fundamentação capaz de rebater a tese adotada pelo TRT, notadamente quanto ao alcance da substituição processual pelo sindicato. Nesse contexto, conclui-se que o artigo 514, inciso II, do Código de Processo Civil foi devidamente observado pelo sindicato-recorrente, encontrando-se fundamentado o seu recurso de revista. Houve, assim, má-aplicação da Súmula/TST nº 422 pela Turma. Recurso de embargos conhecido e provido.
Processo: E-ED-RR - 91600-02.2002.5.03.0042 Data de Julgamento: 03/10/2013, Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 11/10/2013.

RECURSO DE EMBARGOS. DECISÃO EMBARGADA PUBLICADA NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 11.496/2007. ACÓRDÃO TURMÁRIO PUBLICADO EM 20.6.2008. COMPENSAÇÃO DE JORNADA. SÚMULA 422. MÁ APLICAÇÃO. CONTRARIEDADE.
1. Após a entrada em vigor da Lei n.º 11.496/2007, o recurso de embargos passou a ter, por finalidade exclusiva, a uniformização da jurisprudência no âmbito desta Casa. Por tal razão, não mais se admite o processamento dos embargos por contrariedade a súmulas de conteúdo processual, porquanto, neste caso, tal aferição somente se viabilizaria mediante o exame do teor do v. acórdão regional, o que não mais é dado a esta egrégia SBDI-1, a quem incumbe, tão-somente, realizar o cotejo de teses entre a d. decisão embargada e os arestos colacionados nas razões dos embargos.
2. Excetua-se essa regra, contudo, nos casos em que a própria decisão da Turma contém afirmação ou manifestação que diverge do teor da súmula ou da orientação jurisprudencial indicada pela parte como mal aplicada, como ocorre na hipótese ora em análise.
3. Com efeito, a leitura dos autos demonstra que o eg. Tribunal Regional efetivamente procedeu à análise da matéria relativa ao acordo de compensação de jornada, muito embora tenha afirmado que as alegações da parte, quanto ao tema, tenham sido inovatórias. 
4. Nesse caso, não era mesmo exigível que o reclamado, em sede de recurso de revista, impugnasse argumento - quanto ao caráter inovatório das alegações - que havia sido ultrapassado pelo próprio acórdão recorrido. Equivocada, portanto, a aplicação da Súmula 422 pela eg. Turma.
5. Recurso de embargos conhecido e provido.
Processo: E-RR - 75500-74.2004.5.09.0093 Data de Julgamento: 17/10/2011, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 28/10/2011. 

Conheço dos embargos por contrariedade à Súmula 422 do TST.

2. MÉRITO
 
Conhecidos os embargos por contrariedade à Súmula 422 do TST, corolário é dar-lhes provimento para determinar o retorno dos autos à Quinta Turma para que aprecie o recurso de revista dos reclamados no tópico Adicional de Transferência, afastada a ausência de fundamentação. Prejudicado o exame dos temas remanescentes dos embargos dos reclamados. 

II – EMBARGOS INTERPOSTOS PELO RECLAMANTE 

Diante da decisão proferida nos embargos interpostos pelos reclamados, julga-se prejudicado o exame dos embargos do reclamante.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer dos embargos, por contrariedade à Súmula 422 do TST, e, no mérito, dar-lhes provimento para determinar o retorno dos autos à Quinta Turma para que julgue o recurso de revista dos reclamados no tópico Adicional de Transferência, afastada a ausência de fundamentação. Prejudicado o exame dos temas remanescentes dos embargos dos reclamados e integralmente o exame dos embargos do reclamante.
Brasília, 30 de outubro de 2014.

Firmado por assinatura digital (Lei nº 11.419/2006)
Márcio Eurico Vitral Amaro
Ministro Relator

Firmado por assinatura digital em 31/10/2014 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, nos termos da Lei nº 11.419/2006, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.